Consiglio di Stato, Sez. V, 29.01.2026, n. 752
Il fatto.
La sentenza di cui in epigrafe prende le mosse dall’impugnazione degli atti di una procedura competitiva da parte di due operatori economici che non avevano presentato domanda di partecipazione, fondando la propria legittimazione a ricorrere sulla natura sostanzialmente diretta dell’affidamento de qua.
Secondo quanto analiticamente sostenuto dalle società appellanti, il caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato rientra in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie previste dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018, in tema di legittimazione a ricorrere da parte di chi non ha partecipato alla procedura di gara:
a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;
b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.
Il Tar Sardegna, con sentenza 11 giugno 2025 n. 523, dichiarava inammissibile il ricorso proposto.
Di conseguenza, le società ricorrenti in primo grado, appellavano la suddetta sentenza e all’udienza del 13 gennaio 2026 la causa veniva introitata in decisione.
La decisione.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale rigetta l’appello in quanto infondato nel merito, confermando l’orientamento ormai consolidato in materia secondo cui nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione (Ad. plen. 29 gennaio 2003 n. 1, 7 aprile 2011 n. 4 e 25 febbraio 2014 n. 9).
Infatti, “la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).
Tuttavia, la medesima citata Adunanza Plenaria ha individuato specifiche ipotesi derogatorie a ricorrere delle quali la legittimazione a ricorrere è riconosciuta anche a favore degli operatori economici che non hanno presentato domanda di partecipazione.
Nello specifico, i casi che consentono di derogare al principio di cui sopra, sono i seguenti:
- quando si contesta in radice la scelta dell’amministrazione di indire una gara;
- quando si lamenta la mancata indizione di una procedura competitiva, a fronte di un affidamento diretto;
- quando si impugnano clausole del bando immediatamente escludenti per l’operatore.
Invero, nel caso di specie, il Consiglio di Stato, non ritiene sussumibile la questione di cui è causa in nessuna delle tre ipotesi derogatorie individuate
Più nel dettaglio, il Consiglio di Stato ha escluso il ricorrere della prima ipotesi di deroga, in quanto l’appellante non intendeva contestare la scelta di indire la procedura, impedendo lo svolgimento della stessa ma, al contrario, ha inteso chiederne l’annullamento a fronte di un interesse alla partecipazione alla medesima, seppur con determinate modalità.
Ancora, ha escluso che il caso potesse rientrare nell’ambito della seconda ipotesi derogatoria, atteso che l’Amministrazione aveva effettivamente svolto una procedura competitiva, come dimostrato dalla presentazione di più offerte da parte degli operatori del settore, rispettando tutti i criteri stabiliti dalla normativa tecnica di settore (pubblicazione dell’avviso di indizione sul sito istituzionale dell’ente, previsione nella legge di gara dei requisiti di ordine generale e i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché tecnica e professionale).
Su tale argomento, il Consiglio di Stato conclude: “se si è svolta una procedura, per quanto connotata da (asseriti) profili di illegittimità, non si rinvengono i presupposti per la legittimazione eccezionale in caso di affidamento diretto”.
Infine, il Consiglio di Stato ritiene che le società appellanti non hanno neppure adeguatamente allegato, né comprovato, la ricorrenza di clausole del bando escludenti, tale da rientrare nella terza ipotesi derogatoria tassativamente enucleata dall’Adunanzia plenaria, atteso che le stesse hanno precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.
Pertanto, neppure la contestata censura, avente ad oggetto la brevità del termine per la presentazione delle offerte, non è sufficiente a supportare la legittimazione a ricorrere delle società appellanti.
